Interessenkonflikte bei der Anbieterauswahl vermeiden

Interessenkonflikte bei der Anbieterauswahl: Warum schon der Anschein zählt

§ 26 BVergG 2018 definiert den Interessenkonflikt: Mitarbeitende eines öffentlichen Auftraggebers oder einer vergebenden Stelle, die am Vergabeverfahren mitwirken oder dessen Ausgang beeinflussen können, haben direkt oder indirekt ein finanzielles, wirtschaftliches oder sonstiges persönliches Interesse, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit beeinträchtigen könnte. Tatsächliche Befangenheit ist nicht nötig; der Anschein genügt, dass Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit durch Interessen beeinträchtigt sein könnten.

Transparency International Austria hält fest: Schon die Möglichkeit eines Interessenkonflikts im Vergabeverfahren gefährdet den unverfälschten Wettbewerb, und schon diese Gefährdung ist zu verhindern. Ob der Konflikt finanziell, wirtschaftlich oder persönlich begründet ist, spielt keine Rolle. Das Volumen zeigt die Tragweite: Im deutschsprachigen Raum entfallen 14 bis 18 Prozent des BIP auf die öffentliche Beschaffung.

Prof. Eva Geiblinger, Vorstandsmitglied von TI-Austria, sagt: „Interessenkonflikte stehen dem Grundsatz der Transparenz und Bietergleichbehandlung entgegen!“ Vergaberechtlich kann das bis zur Nichtigerklärung der Ausschreibung führen; für die handelnden Personen sind auch straf-, wettbewerbs-, dienst- und haftungsrechtliche Folgen möglich. AG-Leiter RA Mag. Rudolf Pekar ergänzt, Interessenkonflikte können Ausschreibungen rechtswidrig machen und weitreichende Konsequenzen für öffentliche Auftraggeber:innen wie Bieter:innen haben – beide Seiten müssen daher frühzeitig in ihrer Organisation gegensteuern.

Wichtige Zahlen zum öffentlichen Beschaffungswesen in Österreich

• Anteil der öffentlichen Beschaffung am BIP — 14 bis 18 %

Rechtlicher Rahmen in Österreich: Pflichten nach dem BVergG 2018

Das Bundesvergabegesetz 2018 ist am 21. August 2018 in Kraft getreten und setzt die beiden jüngsten EU-Vergaberichtlinien um. Neu darin ist der Tatbestand der Interessenkonflikte in den Vergabe-Compliance-Regelungen des § 26 BVergG 2018. Nach § 26 Abs. 1 muss der öffentliche Auftraggeber geeignete Maßnahmen treffen, um Interessenkonflikte bei der Durchführung des Vergabeverfahrens wirksam zu verhindern, aufzudecken und zu beheben.

Für die Praxis folgen daraus zwei Pflichten: Es braucht organisatorische Maßnahmen, die Interessenkonflikte nicht erst nachträglich aufdecken, sondern von vornherein verhindern und im Anlassfall beheben. Und Personen mit potenziellen Interessenkonflikten dürfen weder an Vergabeverfahren teilnehmen noch Vergabeentscheidungen treffen – ausdrücklich, um Vetternwirtschaft und Korruption bei öffentlichen Aufträgen zu verhindern.

Ergänzt wird das durch § 49 BVergG 2018: Öffentliche Auftraggeber müssen alle Entscheidungen und Vorgänge dokumentieren. Die Dokumentation ist mindestens drei Jahre aufzubewahren und den Vergabekontrollbehörden zugänglich – auf nationaler Ebene dem Bundesverwaltungsgericht, auf Landes- und Gemeindeebene den Landesverwaltungsgerichten.

Den weiteren Rahmen bilden die im BVergG 2018 ausdrücklich normierten Grundsätze des Vergabeverfahrens: freier, fairer und lauterer Wettbewerb, Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter (Diskriminierungsverbot), Transparenz, Verhältnismäßigkeit sowie die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen. Das Vergaberecht will willkürliche Vergaben öffentlicher Aufträge verhindern.

Typische Risikofelder in der Anbieterauswahl erkennen

§ 26 BVergG 2018 ist bewusst weit gefasst. Er erfasst Mitarbeitende, die Ausschreibungsunterlagen erstellen, den Ausgang eines Verfahrensabschnitts beeinflussen, die Bewertung beeinflussen oder auf die Zuschlagsentscheidung einwirken können. Zu prüfen ist daher jeder Schritt: von der Erstellung der Unterlagen über die Angebotsöffnung und Bewertung bis zur Zuschlags- und Ausscheidungsentscheidung.

Zwei in einem Beitrag auf derStandard.at beschriebene Konstellationen zeigen die Breite: Ein Interessenkonflikt liegt vor, wenn ein Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers, der Mitglied der Bewertungskommission ist, Anteile an einem teilnehmenden Bieter hält. Ebenso, wenn der Geschäftsführer eines öffentlichen Auftraggebers, der die Zuschlags- oder Ausscheidensentscheidung beeinflussen kann, seit Langem mit dem Vorstand eines teilnehmenden Bieters befreundet ist.

Persönliche Interessen im Sinn der Bestimmung umfassen neben verwandtschaftlichen und freundschaftlichen Beziehungen auch politische Verbindungen. Vor jedem Verfahren sind daher drei Kategorien abzufragen: finanzielle Beteiligungen und Eigentumsverhältnisse, wirtschaftliche Verflechtungen sowie persönliche, verwandtschaftliche, freundschaftliche und politische Naheverhältnisse zu Anbieterunternehmen und deren Organen.

Vorbeugen durch Organisation: Rollen trennen, Interessen offenlegen und Compliance aufbauen

Die weite Formulierung des § 26 BVergG 2018 bedeutet seit 2018: Öffentliche Auftraggeber müssen ein Compliance-Management-System einrichten oder ihr bestehendes CMS anpassen, um die Bestimmung einzuhalten und sich sowie ihre Mitarbeiter:innen abzusichern. Konkret braucht es mehr als Absichtserklärungen – nämlich eine festgelegte Zuständigkeit für Vergabe-Compliance, standardisierte Offenlegungserklärungen der am Verfahren Beteiligten, klare Regeln zur Rollentrennung und einen dokumentierten Ablauf für den Anlassfall.

Rollentrennung heißt in der Praxis: Wer die Ausschreibungsunterlagen erstellt, soll nicht zugleich allein über die Bewertung entscheiden; wer bewertet, soll nicht den Zuschlag erteilen; wer wirtschaftliche Beziehungen zu einem Anbieter hat, scheidet aus dem Verfahren aus. Die Offenlegung ist vor der Befassung mit dem konkreten Verfahren einzuholen – nicht erst, wenn die Angebote vorliegen, denn dann ist die Mitwirkung bereits erfolgt.

Transparency Austria empfiehlt ausdrücklich, dass beide Seiten – öffentliche Auftraggeber:innen und Bieter:innen – frühzeitig Maßnahmen in ihrer Organisation einführen, um Interessenkonflikten wirksam entgegenzuwirken. Die Einbindung beider Seiten verschafft dem Auftraggeber zudem Informationen darüber, ob auf Bieterseite Personen tätig sind, die zum Vergabeteam in einem Naheverhältnis stehen.

Transparenz und Dokumentation als Schutzschild

Das BVergG 2018 verankert Transparenzpflichten, die Auftraggeber:innen vor allem durch Bekanntmachungen und Bekanntgaben erfüllen. Zu Beginn eines Vergabeverfahrens ist die beabsichtigte Vergabe von Leistungen in der Regel in der Bekanntmachung zu veröffentlichen: Verfahren im Unterschwellenbereich sind österreichweit bekanntzumachen, Verfahren im Oberschwellenbereich sowohl europaweit als auch national. Das Medium richtet sich im Wesentlichen nach der Art des Auftrags und der Höhe des geschätzten Auftragswerts (exklusive USt.). Eine unterlassene oder falsche Bekanntmachung ist eine wesentliche Verletzung der Vergabevorschriften und kann – besonders bei EU-geförderten Projekten – zu Sanktionen bis zu 100 Prozent Förderkürzung führen.

Von der Bekanntmachung zu unterscheiden ist die Bekanntgabe eines vergebenen Auftrags: Nach Abschluss des Verfahrens sind bereits vergebene Aufträge, abgeschlossene Rahmenvereinbarungen und die Ergebnisse von Ideenwettbewerben bekanntzugeben. National und unionsweit zur Bekanntgabe verpflichtet sind alle öffentlichen Auftraggeber nur bei Verfahren im Oberschwellenbereich. Im Unterschwellenbereich entfällt die Bekanntgabepflicht für öffentliche Auftraggeber im Vollziehungsbereich der Länder – und damit auch für Gemeinden. Öffentliche Auftraggeber im Vollziehungsbereich des Bundes müssen im Unterschwellenbereich national bekanntgeben, wenn der jeweilige Auftragswert mindestens 50.000 Euro beträgt.

Dazu kommen statistische Pflichten: Jeder öffentliche Auftraggeber muss jährliche statistische Aufstellungen über die im Vorjahr vergebenen Aufträge beziehungsweise Preisgelder übermitteln – im Vollziehungsbereich des Bundes an die Bundesministerin für Justiz, im Vollziehungsbereich eines Landes an die jeweilige Landesregierung.

Transparenz wirkt nur mit nachvollziehbarer Dokumentation: Nach § 49 BVergG 2018 sind alle Entscheidungen und Vorgänge zu dokumentieren, mindestens drei Jahre aufzubewahren und für die Vergabekontrollbehörden einsehbar zu halten. Der Transparenzgrundsatz soll willkürliche Entscheidungen des Auftraggebers verhindern; er wird aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz abgeleitet und zeigt sich vor allem in den Bestimmungen zu Bekanntmachungen von Vergabeverfahren.

Verdachtsfälle: offenlegen, prüfen, Konsequenzen ziehen

§ 26 BVergG 2018 verlangt nicht nur Verhinderung, sondern auch Aufdeckung und Behebung von Interessenkonflikten. Ein möglicher Ablauf: Die betroffene Person oder eine Hinweisgeberin meldet den möglichen Interessenkonflikt sofort schriftlich. Die für Vergabe-Compliance zuständige Stelle prüft, ob ein finanzielles, wirtschaftliches oder persönliches Interesse vorliegt, das die Unparteilichkeit beeinträchtigen könnte. Bis zur Klärung wird die betroffene Person von allen weiteren Verfahrensschritten ausgeschlossen, insbesondere von Bewertung und Zuschlagsentscheidung. Der Konflikt wird behoben, etwa indem die Aufgabe an eine unbeteiligte Person übergeht. Der gesamte Vorgang samt Maßnahmen wird dokumentiert und der Dokumentation nach § 49 BVergG 2018 zugeordnet.

Für die Bewertung des Verdachts genügt der Anschein, nicht der Nachweis tatsächlicher Befangenheit. In der Praxis heißt das: Bei begründeten Zweifeln bleibt die Person nicht im Verfahren, bis der Vorwurf ausgeräumt ist, sondern wird bis zur Klärung entfernt.

Die Folgen des Nichthandelns sind belegt: Interessenkonflikte können Ausschreibungen rechtswidrig machen – vergaberechtlich bis zur Nichtigerklärung – und für die handelnden Personen straf-, wettbewerbs-, dienst- und haftungsrechtliche Konsequenzen haben. Werden Interessenkonflikte nicht vermieden oder angemessen gesteuert, können sie nach dem Leitfaden der Europäischen Kommission den Entscheidungsprozess beeinträchtigen.

Schulung und Bewusstseinsbildung im Vergabeteam

Sensibilisierung gehört zur Verhinderungspflicht: Wer die Kategorien des § 26 BVergG 2018 – finanzielles, wirtschaftliches und sonstiges persönliches Interesse, jeweils schon dem Anschein nach – nicht kennt, erkennt die eigene Betroffenheit oder Befangenheit nicht und meldet sie nicht. Schulungen sollten daher bei den konkreten Rollen im Verfahren ansetzen: Unterlagenerstellung, Verfahrensleitung, Bewertung, Zuschlagsentscheidung und Vergabekontrolle.

Für die Praxis gibt es einen Leitfaden: Transparency International Austria hat mit einer hochkarätig besetzten Arbeitsgruppe „Öffentliche Beschaffung und Vergaberecht“ Lösungsansätze erarbeitet und in einem Booklet zusammengefasst, das öffentlichen Auftraggebern als Leitfaden dienen soll. Behandelt wird, wie mit Interessenkonflikten umzugehen ist, welche gesetzlichen Pflichten einzuhalten sind und welche Maßnahmen möglich sind. Ziel ist mehr Bewusstsein für die Problembereiche der Vergabe-Compliance.

In der Praxis sind Offenlegungserklärungen regelmäßig – nicht nur einmalig – einzuholen und zu aktualisieren. Neue Mitarbeiter:innen und neu in ein Vergabeverfahren eingebundene Personen sind einzuweisen; Ergebnisse von Prüfungen im Anlassfall gehören in die Schulungsunterlagen zurück. Ein Klima, in dem das Offenlegen eines möglichen Konflikts erwünscht ist und nicht als Karriererisiko gilt, ist die Voraussetzung dafür, dass die Aufdeckung nach § 26 BVergG 2018 funktioniert.

Praxischeck für die nächste Anbieterauswahl

1. Zuständigkeiten prüfen: Wer erstellt die Ausschreibungsunterlagen, wer leitet das Verfahren, wer bewertet, wer entscheidet über Zuschlag oder Ausscheiden? Jede Person, die Einfluss auf den Verfahrensausgang nehmen kann, fällt unter § 26 BVergG 2018. 2. Interessen abfragen: Vor der Befassung mit dem konkreten Verfahren schriftlich abfragen, ob finanzielle Beteiligungen am Anbieter, wirtschaftliche Verflechtungen oder persönliche, verwandtschaftliche, freundschaftliche und politische Verbindungen zu Anbietern oder deren Organen bestehen. 3. Rollen trennen: Unterlagenerstellung, Bewertung und Zuschlagsentscheidung auf getrennte Personen verteilen; wer betroffen ist, tritt aus dem Verfahren aus. 4. Transparenzpflichten erfüllen: Bekanntmachung je nach Auftragsart und geschätztem Auftragswert im richtigen Medium veröffentlichen, Bekanntgabe und statistische Aufstellungen nicht vergessen. 5. Entscheidungen dokumentieren: Dokumentation zu allen Entscheidungen und Vorgängen nach § 49 BVergG 2018, mindestens drei Jahre aufbewahren und für die Vergabekontrollbehörden einsehbar halten. 6. Bei Verdacht sofort handeln: möglichen Konflikt offenlegen lassen, prüfen, betroffene Person bis zur Klärung von Bewertung und Zuschlagsentscheidung ausschließen, Konflikt beheben und die Maßnahmen dokumentieren. Wer diese Schritte vor dem Verfahren durchgeht, verhindert nicht nur die Nichtigerklärung, sondern auch die straf-, wettbewerbs-, dienst- und haftungsrechtlichen Folgen für die handelnden Personen.